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      聯合律師事務所

      家族財富傳承的信托雷區

      時間:2018-01-18

      作者:高玨敏 律師  (首期發表于《僑商》雜志2017年7月刊)

      我國的信托制度本來就是一個泊來品,在制度推行之初,就有專家學者稱之為“水上浮油”表達不能融合的擔心,不僅是因為沒有配套的法律制度,更因為法系沖突、法理沖突,缺乏應有的法律認識。 

      推行至今,我們首先看到信托制度在金融投資領域的蓬勃發展??梢哉f,所有的金融創新和近期的股市災難都有信托的身影、都離不開信托制度。我們看到了信托制度的巨大生命力,在制度創新、模式創新方面的巨大作用力。但同時,我們似乎就只看到信托在金融投資方面的巨大價值、在集合和拆分資金上的強大作用,而不再關注信托法本身的特性和特點。

      同時,作為信托業務發展的另一大預期,也是民事信托實踐推廣的一大期盼,家族財富傳承也在如火如荼地展開,各類家族辦公室、家族信托、家族基金紛紛涌現。但,如果我們仔細考量一下目前推廣的各類家族財富傳承,要么依托銀行和信托公司,要么依托境外架構,依托銀行、信托公司或其他類似機構無非是另一個角度推出的營業信托;而境外架構則首先需要適用外國法律,我國信托法基本沒有用武之地。

      回顧外國信托法的產生和發展,首先是有爭議的來源之一——羅馬法的遺產信托,即出于對他人的信任而實行的托付,它是一種臨終處置,財產被委托給繼承人執行[i]。其次是來源之二英國本土的用益制,再到衡平法院的出現和信托制的確立——從用益制到信托制,再到信托制在美國的推陳出新——機構信托的廣泛運用、金融領域大展手腳。再次,今天美國的信托法律實踐,盡管商業信托和法人信托發達,仍有大量的民事信托,普通的中產階層一般都會為子女設立信托以避免遺囑檢驗,而這也正是信托律師的主要業務。而美國信托律師的專業介紹也很簡單,遺產安排(或稱為遺產規劃)。遺產安排與信托計劃、財富傳承相比,少了商業氣,少了機構氣,多了民事方面的考量。

      由此,信托法的產生和發展脈絡清晰,以民事的法律實踐以及法律規則為基礎;私人民事信托制度始終都是英美法的基石,商事信托原來就只是對民事信托的一種靈活運用[ii]。很明顯,我國信托法律和信托業務的發展則存在明顯的跛足前進、發展不平的情況,因為缺乏民事方面的法律實踐,至今沒有一部最高人民法院制定的有關審理解釋,背后則是明顯的不確定性和可能埋藏著法律雷區。

      另一方面,信托法法如其名,成功運營的核心是“信任”,而“信任”很難具化、隨時代境況所變化,情景復雜了可能還要依賴的是法官的內心確信,是純民事化特征明顯的法律概念。因此,很難想象在民事法律實踐不足的情況下,信托法律的認識和發展不會陷入誤區。

      據此,筆者簡單梳理分析以下家族財富傳承幾個可能的雷區。

      一、雷區之一:永續存在。

      家族財富傳承,傳承一詞本身就帶有永續傳遞、永久存在的含義,帶有很明顯的心理暗示。并且,家族財富傳承,一個重要的推廣內容也是代際傳承。另一方面,家族財富傳承本身就有安排永久存在的沖動,永久地固定財產于私人的目的,本身也是家族財富傳承追求的一項核心內容。

      就我國《信托法》來看,第52條規定“信托不因委托人或受托人的死亡、喪失民事行為能力、依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產而終止,也不因為受托人的辭任而終止。但本法或者信托文件另有規定的除外”。從本條看,我國信托法是允許永續信托的,除非信托文件另有規定的。

      但,就美國信托規則來看,有一條鐵律,即:1)財產可以無限期地、固定服務于公益目的;2)財產可以固定服務于私人目的,但必須限定在一個較短的、合理期限內。這就是著名的“反永續規則”,其基本內核是財產所有人控制財產的自由不能超過規則所允許的合理期限,否則控制無效;其核心價值是,國家的整體利益是財富應當自由流轉,不能為財產所有人的意志永久控制[iii]。

      考慮到我國《信托法》自2001年4月28日實施以來,至今也只有16年不到,并且營業信托多以短期信托為主,長期信托的實踐不多,此問題尚未被針對性地提出、因此也沒有相對確定的司法答復??紤]到國家利益以及公共利益的特殊性,一旦涉及,通常會為司法實踐認定為無效。并且,《信托法》第11條第1款第(一)、(六)項規定,有“損害社會公共利益”和“法律、行政法規規定的其他情形”的,信托無效。

      因此,對于永續信托,就我國信托法來說,尚存在不確定性。而如是境外架構,特別是在美國的信托,則一旦為私人目的設計為永續,則明確為無效。因此,在推介和設計家族財富傳承方案時,如涉及永續規則,則需慎之又慎,最好避免設計為永續信托。

      二、雷區之二:財產獨立、風險隔離。

      家族財富傳承的一大特點和買點是財產獨立、風險隔離。

      就《信托法》而言,第15條規定,“信托財產與委托人未設立信托的其他財產相區別。設立信托后,委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時,委托人是唯一受益人的,信托終止,信托財產作為其遺產或者清算財產;委托人不是唯一受益人的,信托存續,信托財產不作為其遺產或者清算財產;但作為共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時,其信托受益權作為其遺產或者清算財產”。第16條規定,“信托財產與屬于受托人所有的財產(以下簡稱固有財產)相區別,不得歸入受托人的固有財產或者成為固有財產的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產而終止,信托財產不屬于其遺產或者清算財產”。

      以上是信托法對于信托財產的獨立性的明確規定。因此,財產獨立、風險隔離是信托制度的一大特點也是沒有任何異議的。

      但是,法律的復雜性就在于,放置于實踐,一個很小因素的改變,規則就不能適用,后果就會發生變化。比如,廣泛引起關注的某信托公司在某信托項目中的監管賬戶被監管銀行申請扣劃的案件[iv],反映的是信托財產固定和信托財產流動變化的問題。對于資金財產,如不將其特別固定在受托人的賬戶內,就不一定是信托財產。設立信托之后,信托財產也不一定不能發生變化。就以上《信托法》第15條規定的是委托人固有財產和信托財產相區別的規定,第16條規定的是受托人固有財產和信托財產相區別的規定,這里有明顯的主體上的要求。那么,一旦信托財產合法流轉到委托人和受托人以外人的手上,那信托財產的性質就發生了變化,就不是信托財產,自然也就不再具有破產隔離的特殊效力。很明顯,在本案,該信托公司沒有吃透《信托法》第15、16條的規定,以致出現設立信托但不隔離風險的結局。因此,盡管信托有破產隔離的天然法律保障,但如若設計不當,仍然不能夠起到風險隔離的作用。

      另一方面,實踐中經常會以設立多個公司、有限合伙等等主體再以復雜的架構設計起到風險隔離的作用,這里就可能受到公司法例外規則——公司法人人格否認的挑戰。

      盡管公司法人人格否認,又稱刺破公司面紗,僅是《公司法》第20條第3款的規定,即“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,逃避債權,嚴重損害公司債權人利益的,應當對公司債務承擔連帶責任”。盡管該條是例外規定,適用有種種限制和條件。但,就目前的實踐情況來看,認繳制的公司登記制度以及復雜股權架構下存在出資不足、抽逃資金的天然沖動,很可能符合公司法該條的規定。同時,《最高人民法院關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規定(三)》(以下簡稱“《公司法解釋三》”)也具體規定“未履行、未全面履行出資義務以及抽逃出資的股東,承擔補充賠償責任。

      就我國司法實踐而言,最高人民法院已有不少指導案例、公報案例突破公司法第20條第3款以及《公司法解釋三》適用的范圍,比如有“存在財產關系混同、法定代表人相同的關聯公司,實質上構成法人人格混同的,各關聯公司應承擔連帶清償責任”、“借款人與關聯企業間存在借款人身份混同的事實,兩者構成共同債務人關系,應共同承擔償還借款的法律責任”等裁判規則。因此,司法人人格否認的實踐,已不單單是《公司法》第20條第3款以及《公司法解釋三》規定的股東對公司承擔責任的“順向否認”,還有公司對股東承擔責任的“逆向否認”實踐以及關聯公司之間的“橫向否認”實踐。因此,就我國的法律規定以及司法實踐情況來看,復雜的股權架構、基礎資產的流轉設計還需考慮公司法人人格否認的法律規定和實踐拓展。

      另一方面,就海外架構來說,也存在適用公司法人人格否認來間接或直接擊穿境外信托的破產隔離功能,比如英國最高院的Sumption審理案。又比如,2014年7月香港終審法院作出的FINAL APPEAL NO. 21 OF 2013(CIVIL)裁決,就以委托人對于信托的過度控制而否認其擬在夫妻之間建立起來的財產獨立、風險隔離。

      因此,信托安排、海外架構并不是設計財產獨立、風險隔離功能的簡單萬能良藥,在設計時還得綜合考量、精密設計,否則這就是風險極大的大一雷區。

      三、雷區之三:節稅、避稅。

      家族財富傳承的推介買點之一就是節稅、避稅。當然,這也是國外信托制度出現的一個動因,我國信托制度推出的一大期盼。問題是,真的能節稅、避稅嗎?答案是,不一定、未必或不能。為什么?

      首先,很明顯,我國法律對于信托制度的免稅沒有配套的法律制度,《信托法》本身也沒有關于不征稅的直接規定。《中華人民共和國稅收征收管理法(2015修正)》(以下簡稱“《稅收征收管理法》”)第3條規定,“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅,依照法律的規定執行;法律授權國務院規定的,依照國務院制定的行政法規的規定執行。任何機關、單位和個人不得違反法律、行政法規的規定,擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅和其他同稅收法律、行政法規相抵觸的決定”。

      其次,我國遺產稅尚未推出,就目前而言,也不存在節稅之說。即便為今后的趨勢作準備,但誰都不能準確預測今后的法律規定的具體內容,即便事先做好準備,做好的準備也未必能符合今后的規定、起到節稅的作用。

      再次,節稅的另一個說法是避稅,而避稅壞的側面則是逃稅。《稅收征收管理法》”第55條規定,“稅務機關對從事生產、經營的納稅人以前納稅期的納稅情況依法進行稅務檢查時,發現納稅人有逃避納稅義務行為,并有明顯的轉移、隱匿其應納稅的商品、貨物以及其他財產或者應納稅的收入的跡象的,可以按照本法規定的批準權限采取稅收保全措施或者強制執行措施”。規避稅收的法律爭取和努力的同時,永遠會有逃避稅收的爭議。對于法律人來說,基于一個短期的社會背景、司法狀況可以設計出一個當下的節稅、避稅方案,但是涉及代際傳承甚至是多代的傳承,是否真能節稅存在明顯的不確定性。并且,處理安排不當的話,則還涉及公共利益、國家利益的損害,甚至還會危及家族財富傳承安排信托本身的效力以及甚至演化成逃稅。

      其實就美國的實踐情況來看,普通人的子女信托本身注重的是避免遺產檢驗、保證財產利益能轉移給子女,實際并不特別關注是否節稅。比如美國信托制度中運用廣泛的可撤銷信托,本身不具有任何避稅的功能。我想對于坐擁巨額財產的高凈值人士,亦是如此,家族財富傳承的首要目的、主要工作是保證財富的傳承而不是是否能夠省稅。如果將節稅設計為首要目的,則可能偏離法律的要義,則陷入一個風險極大的雷區。



      [i]見《英國信托法:起源、發展及其影響》/余輝著2007年4月第1版第10頁。

      [ii]見《被誤讀的信托——信托法原理》/高凌云著2010年3月第1版第20頁。

      [iii]見《英國信托法:起源、發展及其影響》/余輝著2007年4月第1版第168頁。


      [iv]民商法實務精要/高杉峻著2015年4月第1版第256-260頁。






      高玨敏律師

      上海市聯合律師事務所合伙人,上海市律師協會信托委員會委員,上海市中青年知識分子聯誼會理事,2000年華東政法大學畢業以來辦理了大量的民商事案件。


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