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      聯合律師事務所

      金融風險防范之資管篇(二)

      時間:2018-06-20

      作者:聯合所 高玨敏律師

      一、導論

      2018427日中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局頒布了《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》(銀發〔2018106號,以下簡稱“《資管新規》”),本所推出金融風險防范之資管篇(一),特別談及關注的執行落地以及落地抓手有梳理監管要點和合規風控要點等等。

      本篇全面梳理《資管新規》“不得”、“禁止”的全部規定,以期梳理監管和合規風控的落地要點和邊界尺度。

      二、概覽和分析

      新規總共用了46個“不得”、2個“禁止”字樣以明確其底線監管、功能監管以及問題監管的態度和要求。就有關“不得”的規定,總體分為2類,即絕對“不得”和相對“不得”。其中,絕對不得”有37處,相對“不得”僅為9處,由此顯見此次新規規定之嚴厲態度,各金融機構及私募基金須予以絕對之充分重視和嚴格之執行。

      本所在此也歸納9處相對“不得”的例外情形,總體分為:

      1.      “不擅自”有例外。《資管新規》第四條第三款規定了對于產品類型以及產品投資資產比例范圍明示后在到期日前不得擅自改變。

      由此可理解為,如取得投資人同意等等非屬資產管理人單方行為之改變,不屬于不得改變之禁止范圍。

      這里因為僅用了“不得擅自”字樣,本所認為取得同意并不一定必須要以投資人書面同意函的方式取得??梢酝ㄟ^行為接受或默示同意的方式,但須符合合同法第二十二條以及《民法總則》第一百四十條對于有法律規定、當事人約定、要約表示以及或者符合當事人之間的交易習慣的要求。

      2.      “投資低風險資產”或“先行取得投資者書面同意例外。《資管新規》第四條第三款產品的實際投向不得違反合同約定,但前述兩種情況之一的,可改變。

      同時,須注意的是,后一種情形,必須滿足:①須事先,后補不行;②須書面同意,排除行為和默示;③須履行登記備案等法律法規以及金融監督管理部門規定的程序。

      3.      另有規定可例外?!顿Y管新規》第十條第一款規定公募產品不得投資未上市企業股權,第十六條第(一)、(二)、(三)項規定投資資產集中度不得超過10%、30%、15%和30%等等,第三十條第一款規定非金融機構不得發行、銷售資產管理產品,但如有另有規定的可例外。

      4.      金融監督部門批準可例外?!顿Y管新規》第十五條第五款規定,同一金融機構發行多只資產管理產品投資同一資產的,為防止同一資產發生風險波及多只資產管理產品,多只資產管理產品投資該資產的資金總規模合計不得超過300億元。但,如果超出該限額,需經相關金融監督管理部門批準。

      同時,新規還有兩處使用其禁止的表述,即①《資管新規》第六條第一款關于禁止欺詐或誤導投資者導致投資不適當的問題,以及②第七條第三款關于金融金融機構資產管理業務從業人員違規后行業禁入的問題。本所理解,之所以使用禁止的表述,表明行為性質的更為惡劣以及監管層嚴厲禁止的態度。相信從處罰的力度以及民事賠償的相關問題上,會采用更為嚴厲和嚴格的標準和尺度。

      三、新規“不得”、“禁止”規定匯總

      【不得規定】

      1.      《資管新規》第二條第一款,“金融機構可以與委托人在合同中事先約定收取合理的業績報酬,業績報酬計入管理費,須與產品一一對應并逐個結算,不同產品之間不得相互串用”。

      2.      《資管新規》第二條第二款,“資產管理業務是金融機構的表外業務,金融機構開展資產管理業務時不得承諾保本保收益。出現兌付困難時,金融機構不得以任何形式墊資兌付。金融機構不得在表內開展資產管理業務”。

      3.      《資管新規》第四條第三款,“在產品成立后至到期日前,不得擅自改變產品類型”。

      4.      《資管新規》第四條第三款,“混合類產品投資債權類資產、權益類資產和商品及金融衍生品類資產的比例范圍應當在發行產品時予以確定并向投資者明示,在產品成立后至到期日前不得擅自改變”。

      5.      《資管新規》第四條第三款,“產品的實際投向不得違反合同約定,如有改變,除高風險類型的產品超出比例范圍投資較低風險資產外,應當先行取得投資者書面同意,并履行登記備案等法律法規以及金融監督管理部門規定的程序”。

      6.      《資管新規》第五條第三款,“投資者不得使用貸款、發行債券等籌集的非自有資金投資資產管理產品”。

      7.      《資管新規》第六條第一款,“金融機構不得通過拆分資產管理產品的方式,向風險識別能力和風險承擔能力低于產品風險等級的投資者銷售資產管理產品”。

      8.      《資管新規》第九條第一款,“未經金融監督管理部門許可,任何非金融機構和個人不得代理銷售資產管理產品”。

      9.      《資管新規》第十條第一款,“公募產品主要投資標準化債權類資產以及上市交易的股票,除法律法規和金融管理部門另有規定外,不得投資未上市企業股權”。

      10.   《資管新規》第十一條第(一)項,“金融機構不得將資產管理產品資金直接投資于商業銀行信貸資產”。

      11.   《資管新規》第十一條第(二)項,“資產管理產品不得直接或者間接投資法律法規和國家政策禁止進行債權或股權投資的行業和領域”。

      12.   《資管新規》第十三條第二款,“金融機構不得為資產管理產品投資的非標準化債權類資產或者股權類資產提供任何直接或間接、顯性或隱性的擔保、回購等代為承擔風險的承諾”。

      13.   《資管新規》第十五條第一款,“金融機構應當做到每只資產管理產品的資金單獨管理、單獨建賬、單獨核算,不得開展或者參與具有滾動發行、集合運作、分離定價特征的資金池業務”。

      14.   《資管新規》第十五條第三款,“為降低期限錯配風險,金融機構應當強化資產管理產品久期管理,封閉式資產管理產品期限不得低于90天”。

      15.   《資管新規》第十五條第三款,“資產管理產品直接或者間接投資于非標準化債權類資產的,非標準化債權類資產的終止日不得晚于封閉式資產管理產品的到期日或者開放式資產管理產品的最近一次開放日”。

      16.   《資管新規》第十五條第四款,“未上市企業股權及其受(收)益權的退出日不得晚于封閉式資產管理產品的到期日”。

      17.   《資管新規》第十五條第五款,“金融機構不得違反金融監督管理部門的規定,通過為單一融資項目設立多只資產管理產品的方式,變相突破投資人數限制或者其他監管要求”。

      18.   《資管新規》第十五條第五款,“同一金融機構發行多只資產管理產品投資同一資產的,為防止同一資產發生風險波及多只資產管理產品,多只資產管理產品投資該資產的資金總規模合計不得超過300億元。如果超出該限額,需經相關金融監督管理部門批準”。

      19.   《資管新規》第十六條第(一)項,“單只公募資產管理產品投資單只證券或者單只證券投資基金的市值不得超過該資產管理產品凈資產的10%……金融監督管理部門另有規定的除外”。

      20.   《資管新規》第十六條第(二)項,“同一金融機構發行的全部公募資產管理產品投資單只證券或者單只證券投資基金的市值不得超過該證券市值或者證券投資基金市值的30%。其中,同一金融機構全部開放式公募資產管理產品投資單一上市公司發行的股票不得超過該上市公司可流通股票的15%。……金融監督管理部門另有規定的除外”。

      21.   《資管新規》第十六條第(三)項,“同一金融機構全部資產管理產品投資單一上市公司發行的股票不得超過該上市公司可流通股票的30%……金融監督管理部門另有規定的除外”。

      22.   《資管新規》第十八條第三款,“金融機構前期以攤余成本計量的金融資產的加權平均價格與資產管理產品實際兌付時金融資產的價值的偏離度不得達到5%或以上,如果偏離5%或以上的產品數超過所發行產品總數的5%,金融機構不得再發行以攤余成本計量金融資產的資產管理產品”。

      23.   《資管新規》第二十條第一款,“每只開放式公募產品的總資產不得超過該產品凈資產的140%,每只封閉式公募產品、每只私募產品的總資產不得超過該產品凈資產的200%”。

      24.   《資管新規》第二十條第二款,“金融機構不得以受托管理的資產管理產品份額進行質押融資,放大杠桿”。

      25.   《資管新規》第二十一條第一款,“公募產品和開放式私募產品不得進行份額分級”。

      26.   《資管新規》第二十一條第二款,“分級私募產品的總資產不得超過該產品凈資產的140%。分級私募產品應當根據所投資資產的風險程度設定分級比例(優先級份額/劣后級份額,中間級份額計入優先級份額)”。

      27.   《資管新規》第二十一條第二款,“固定收益類產品的分級比例不得超過3:1,權益類產品的分級比例不得超過1:1,商品及金融衍生品類產品、混合類產品的分級比例不得超過2:1”。

      28.   《資管新規》第二十一條第二款,“發行分級資產管理產品的金融機構應當對該資產管理產品進行自主管理,不得轉委托給劣后級投資者”。

      29.   《資管新規》第二十一條第三款,“分級資產管理產品不得直接或者間接對優先級份額認購者提供保本保收益安排”。

      30.   《資管新規》第二十二條第一款,“金融機構不得為其他金融機構的資產管理產品提供規避投資范圍、杠桿約束等監管要求的通道服務”。

      31.   《資管新規》第二十二條第二款,“資產管理產品可以再投資一層資產管理產品,但所投資的資產管理產品不得再投資公募證券投資基金以外的資產管理產品”。

      32.   《資管新規》第二十二條第三款,“金融機構將資產管理產品投資……受托機構應當切實履行主動管理職責,不得進行轉委托,不得再投資公募證券投資基金以外的資產管理產品”。

      33.   《資管新規》第二十二條第三款,“委托機構不得因委托其他機構投資而免除自身應當承擔的責任”。

      34.   《資管新規》第二十三條第一款,“運用人工智能技術開展投資顧問業務應當取得投資顧問資質,非金融機構不得借助智能投資顧問超范圍經營或者變相開展資產管理業務”。

      35.   《資管新規》第二十三條第二款,“金融機構運用人工智能技術開展資產管理業務應當嚴格遵守本意見有關投資者適當性、投資范圍、信息披露、風險隔離等一般性規定,不得借助人工智能業務夸大宣傳資產管理產品或者誤導投資者”。

      36.   《資管新規》第二十四條第一款,“金融機構不得以資產管理產品的資金與關聯方進行不正當交易、利益輸送、內幕交易和操縱市場,包括但不限于投資于關聯方虛假項目、與關聯方共同收購上市公司、向本機構注資等”。

      37.   《資管新規》第二十九條第一款,“過渡期結束后,金融機構的資產管理產品按照本意見進行全面規范(因子公司尚未成立而達不到第三方獨立托管要求的情形除外),金融機構不得再發行或存續違反本意見規定的資產管理產品”。

      38.   《資管新規》第三十條第一款,“資產管理業務作為金融業務,屬于特許經營行業,必須納入金融監管。非金融機構不得發行、銷售資產管理產品,國家另有規定的除外”。

      【禁止規定】

      1.      《資管新規》第六條第一款,“禁止欺詐或者誤導投資者購買與其風險承擔能力不匹配的資產管理產品。

      2.      《資管新規》第七條第三款,“對于違反相關法律法規以及本意見規定的金融機構資產管理業務從業人員,依法采取處罰措施直至取消從業資格,禁止其在其他類型金融機構從事資產管理業務。

      【待續】

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