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      聯合律師事務所

      談信托本源、看信托通道的何去何從

      時間:2019-04-12

      從2017年11月17日《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見(征求意見稿)》頒布的凜冬將至,到2018年4月27日《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》頒布后的凜冬已至,信托行業無疑處于最為艱難的時期。指導意見設定的過渡期2020年年底,是否能走出凜冬期,也令人迷之疑惑。目前整個金融行業均響徹回歸本源的呼吁。儼然,信托本源才是信托行業的重新起航的出路。

      一、關于信托本源

      信托本源看似簡單,但又似乎不那么簡單。盡管我國信托業恢復發展已有40年,并且經歷數次整頓后信托業已成為我國第二大金融子行業,但對信托認知的不足和信托文化的缺失并沒有較好的改善,不僅法律制度仍然未建立完全,并且法律的實踐認知也是明顯脫節。我們的信托業沒有經歷過英國民事信托長期財產轉移的司法實踐和積累,是直接跳轉到營業信托的蓬勃發展,根基不扎實不容否認。轉觀美國,盡管民事信托也不發達,但不容忽視的是,美國法律制度與英國是一個法系——英美法系,是在英國法律的基礎上建立起來的,理念和認知從來一致,本體就有英國法實踐的長期積累。并且,盡管美國民事信托不發達,普通人為子女設立信托在美國卻是件稀疏平常的事。

      因此,一個不得不正視的問題,即為什么我國營業信托如此蓬勃發展,信托業卻仍然像獨腳猛獸弱點明顯呢?因為,根基不穩?;貧w信托本源,無疑是解決之道。

      那么,什么才是信托本源?

      有人說是財富管理業務,這是業務角度考慮,但財富管理業務與信托發源之初的土地宗教捐贈及財產傳承能相同嗎?單一了,片面了,后置了吧。所謂的財富管理業務能脫離營業信托嗎?財富管理業務能偏重于民事信托了嗎?怎么偏重民事信托?民事信托到底是干什么?我想仍然是說不清的。我想這就不是信托本源,這只是信托業的一個發展方向和業務領域。

      有人說,是受托人責任。受托人要在更多服務受益人利益基礎上思考自身的私利,不要以為自身有了應有的流程就是履職盡責了,要想到了自己拿了信托報酬,自然對自身受托責任則要更高,至少要匹配受托報酬。我想這不是本源,是基于本源實質發展出來的制度應有保障。也有人說,是忠誠和審慎,我想這是受托人責任的另一個角度詮釋,還是圍繞本源實質發展出來的制度應有保障。

      還有人說,在談本源前需要先討論一下什么是信托本質。信托本質是財產管理制度。筆者認為,盡管今后信托業務的重心目前來看仍然是營業信托,但沒有財產轉移制度根基的財產管理制度就不是信托,與其他財產方面的法律制度安排不會有差別,與委托關系就更無任何差別。因此,單一的財產管理制度不是信托的本質,更不會是信托的本源。當然,目前我國的信托法尚未規定信托財產的轉移,轉而用較為含糊的“委托給”替代,其實質還是轉移給。但也正由于我國信托的配套制度不健全,信托法才無奈使用“委托給”的定義,這也致我國的信托制度存在認識上的缺憾以及實踐中的問題。

      其實,細細研讀信托法,結合信托的發展史,是不難發現信托的本源和本質。

      《信托法》第二條,本法所稱信托,是指委托人基于對受托人的信任,將其財產權委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受益人的利益或者特定目的,進行管理或者處分的行為。第六條,設立信托,必須有合法的信托目的。第七條,設立信托,必須有確定的信托財產,并且該信托財產必須是委托人合法所有的財產。 本法所稱財產包括合法的財產權利。第十五條,信托財產與委托人未設立信托的其他財產相區別。設立信托后,委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時,委托人是唯一受益人的,信托終止,信托財產作為其遺產或者清算財產;委托人不是唯一受益人的,信托存續,信托財產不作為其遺產或者清算財產;但作為共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時,其信托受益權作為其遺產或者清算財產。第十六條,信托財產與屬于受托人所有的財產(以下簡稱固有財產)相區別,不得歸入受托人的固有財產或者成為固有財產的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產而終止,信托財產不屬于其遺產或者清算財產。

      就英國信托制度的產生和發展來看,信托是為了排除中世紀普通法下僵硬的土地制度,以便實現土地所有人在其死后能為其受益人實現安置土地、持有不動產的目的產生的實踐做法,也經歷了普通法院與衡平法院對此問題的長期斗爭,最終由衡平法院依據誠實信用原則確立的制度。由此,也有了我們學習英美法時特有的 “雙重所有權”制度。民事信托盛行后,營業信托后來才有逐步發展。到美國,發揚了營業信托。

      因此,我們不難看出信托的本源是基于信任的財產轉移。信托的本質是財產獨立、破產隔離。

      信托本質的財產獨立性和破產隔離非常突出。信托財產,脫離于任何人格主體而獨立存在,既脫離開原財產所有人(委托人),又脫離開財產的將來所有人(受益人),還脫離于財產的表面持有人(受托人)。信托一經設立,信托財產就區別于委托人財產,也區別于受托人財產,信托財產有點類似于民法總則規定的財團法人。由此,信托具備了某種意義的突破人有限生命的局限性而實現永久傳承的突出特點,從而多少實現人們對于永恒永久永生的夢想追求,信托制度因此具有強大的生命力和巨大的靈活性。

      從這個意義來說,信托創設出一個獨立于自然人人格或法律擬制人格以外的財產準人格。而準人格的產生和賦予正來自于委托人基于信任下所設定的信托目的??梢哉f,信托目的是信托財產的頭和腦,由此擬制出一定的準人格;也是指導受托人管理運用處置信托財產的根據和絕對依據。由此,基于信任下的財產轉移,才能區別于委托財產、受托人財產,才能做到破產隔離。

      可以說,信托制度雖然是表象來看,是變形的委托制度,更復雜的主體更多的委托關系,但實質是完全不同的制度。從創設準人格以及給物賦權的角度來說,信托制度可能是比公司制度更為精妙的法律擬制制度。

      那么,這樣強大的本質如何得以實現?物的準人格如何得以存活以及永續長存?具體實踐,需要將基于信任的本源拆解為:信托目的;信任;財產轉移。具體來說:

      1、信托目的

      信托目的是最初創設了信托財產的人格,使其具有一定的人格以及思想靈魂,因此信托目的合法是信托財產得以成立,并且使得信托財產得以有效存續、長期存續,信托目的也是受托人忠誠謹慎勤勉尺度標準出處之一。由此,信托目的不僅需要合法,還需要合理;既要考慮設立,還要考慮長期的存續;信托目的的內容既要兼顧寬泛的原則,又要兼顧具體執行情況。而目前的情況是,信托目的虛置虛化,根本不被重視,一般僅有投資、預期收益的概括性描述,既不能指導受托人的工作,一旦出現糾紛也很難評判受托人是否忠誠守信、勤勉職責,往往反而成為受托人脫責的依據和借口。

      2、基于信任,是財產轉移的動因和緣由,由信托目的從一個側面予以描述和反映,又依據誠實信用原則在履行和變化過程中予以調整,是對受托人賦權,也是對于受托人忠誠義務的約束,是受托人忠誠謹慎勤勉尺度標準的重要依據。

      3、財產轉移,是財產獨立和破產隔離實現的保障,不轉移財產是無法實現也是沒有依據實現財產獨立和破產隔離的,由此也無從產生獨立于委托人、受托人、受益人任何主體人格的純物權人格。

      信托本源對于信托本質的保障,也是信托制度運行不致偏離的尺度依據和理論依據。就比如說,目前信托業運行出現的問題,歸根結底都是不從本源考慮問題的結果。從來不考慮信托目的真正是什么?應該是什么樣?對于一個龐大信托事務的處理,是不是一個泛泛的信托目的就可以解決的?信托受托人綜合、廣泛、長期甚至永久的權利,與委托關系下受托人單一、簡單、短期的權利,差別巨大。怎么區別?不訂明信托目的,信托受托人責任與委托關系下信托人責任是沒有什么實質差別的,但實質的差別巨大;不訂明信托目的、準確表達委托人的信任訴求,信托財產如何與委托人財產和受托人財產相區別,如何保證受托人信托財產長期的管理和運作,如何保證受益人利益的實現。另一方面,忠誠勤勉謹慎是受托人的義務標準,但這個標準并不意味著是絕對的所有兜底的責任,如何匹配受托人權利與責任?沒有一個明確合理的信托目的以及對委托人特定信任的體現,匹配、嚴責都是空話,制度都有缺失。

      二、關于通道

      從信托財產獨立、破產隔離的本質來看,信托制度本身就蘊含著允許殼的存在或是說通道的存在。我們長期以來的法律認知理念是,以出借、出租、出售資質為違法行為,要承擔相應的責任以及行為或合同無效的法律后果。這就對我們長期以來的法律理念撕出了缺口,也是對相關法律制度的約束找到了突破口,這就凸顯信托制度的無限生命力和靈活性。

      具體分析,就從架構搭建來看,信托的殼或通道的存在,既有脫離人生命有限性、不確定性而實現永久長期穩定的優勢,也有脫離擬制人公司等架構內外部復雜的因素干擾而實現物之直觀單一簡單的優勢,同時還能實現復雜事務的分段和聚合以及不同信托財產之間破產隔離。從這個角度而言,哪怕是再多的殼或通道,只要清晰明確,并不違法。信托對殼或通道存在的允許,有其充分的合理性。

      當然,目前的情況是,存在營業信托對此的濫用。濫用信托架構來實現對法律、合規要求的規避,由此產生出各種面貌變異的通道,眼花繚亂、錯綜復雜、難以追索的架構,催生了眾多的金融亂象,隱藏了巨大的金融風險。因此,監管機關提出“去通道”、“抑制通道”的嚴監管要求。壓縮通道業務已成為信托業2018年的行業關鍵詞。

      那么什么樣的通道才是可以存在的通道?怎樣的“去通道”、“抑制通道”才是既符合監管要求以及信托制度特點的做法呢?

      關于什么樣的通道才是可以存在的通道。就筆者而言不難,所謂通道就是一個獨立存在、有效設立的信托財產,其最為關鍵的是對于信托目的的查明。凡是合法的信托目的,設立起來的通道就是合法的通道,就是可以存在的通道。這一判定像是沒有實際意思,但這就是法律,法律就是精確中的模糊和模糊中的精確,原本就需要經過長期法律培訓和實踐積累才能把握。

      所謂合法信托目的,具體案例就要與具體案例當下的社會情況以及政策導向相結合。這里還需要區分是民事通道還是營業通道。如果是民事通道(即民事信托),依托于民法理念,對于政策的依賴和影響就要低得多,一般從主體平等、意思表示一致、違反法律禁止性規定等方面考慮。如果是營業通道(即營業信托),由于屬金融專營行業,則受政策的影響要大得多,與各監管部門出具的文件甚至窗口指導意見相悖都可能不合法。但是從法律階位、法規效力以及禁止性規定(效力性禁止和管理性禁止)來看,即便是與行政法規的規定相悖,也未必不合法。只能具體案例,具體分析,背后需要的是專業的信托法律認知。

      關于“去通道”、“抑制通道”怎么做的問題。筆者個人理解,表層含義肯定是直接將目前層層嵌套的通道直接砍掉,一層兩層清晰而簡單,這也符合目前當下緊急治理嵌套亂象的無奈之舉。但今后肯定會逐步地發展,也可能會放開限制的條件,并且管理性規定的悖法性本身就是可以挑戰的,因此今后還是會出現只要是合法合理的通道無論數量、繁復還是允許,因為多個通道的架構搭建對于金融創新以及對于復雜問題的拆解聚合上還是有無與比擬的優勢的。當然,要警惕濫用通道以及行規避之實。防止和警惕的方法,就我個人而言,可以考慮將對于限制條件的放開只專對信托公司開放。理由是,對于過去如火如荼開展的資管業務,真正以信托法作為指導的,只有信托公司,基金公司、證券公司、期貨公司等等。銀行、證券公司等等亦開展資管業務,但往往為了監管套利而以委托法律關系自居,不適用信托法。不以信托法指導業務,自然也對信托法律關系認識有限。就各個資管機構相比,還是信托公司對于信托法律關系認識更深,實踐更多,因此對于“去通道”、“抑制通道”的適當開口或給予一定的制度便利也應該給實踐更多、法律認知更多的公司。當然,信托公司也應加強對民事信托的更多實踐,以便增強自身綜合管理的能力,而不應簡單關注與單純的通道業務,因此今后如要開口也要像大型長期綜合事務管理的開口。

      以上是本人對于信托行業發展的一些看法和認知。對于通道問題,實際還需要具體案例,具體分析。本人今后將就現行情況對照監管文件,整理一套監管要求影響合法性的分析報告。

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