<progress id="zo99z"></progress>
    1. <em id="zo99z"></em>

      <em id="zo99z"><acronym id="zo99z"><input id="zo99z"></input></acronym></em>
      <button id="zo99z"></button>
      聯合律師事務所

      從百年前的一場商戰談商標丑化問題

      時間:2018-01-11

      百年前,中外兩大煙草公司爆發了一場激烈的商戰,主要手段就是通過丑化對方商標符號中所蘊含的商譽信息,包括品質信息和文化信息,力圖削弱對方商標的銷售力。

      一、百年前的一場商戰

      英美煙草公司成立于1902年,總公司設在英國倫敦,其分支機構遍布全球十幾個國家和地區,儼然構成一大煙草王國,中國亦為其主要市場之一。英美煙草強大的銷售體系甚至滲透到中國最偏遠的鄉村。英美煙草公司注冊使用了“玫瑰”“三炮臺”“老刀”等商標。它旗下一款“哈德門”香煙,風靡上海灘,幾乎成為“民國時尚”。

      南洋兄弟煙草公司是在1905年抵制美貨運動中,由廣東南海的華僑商人簡照南、簡玉階兄弟等創辦。至30年代初,已發展成為大型民族資本企業,注冊使用了“白鶴”“雙喜”“三喜”等商標。

      南洋兄弟煙草公司的成立和發展打破了英美煙草公司對中國煙草業的獨占局面,兩公司之間展開了激烈的市場競爭。英美煙草公司便經常通過下列方式打擊南洋兄弟煙草公司:

      第一,誣稱南洋煙草公司為“日資”“日貨”。當時,中國各地為抵制1915年《二十一條》以及1919年巴黎和會簽訂的凡爾賽和約,興起了兩次全國范圍內的抵制日貨運動。在這兩次抵制日貨運動中,英美煙草公司借口南洋煙草公司總經理簡照南曾加入日籍,南洋煙草公司初創時曾引進日本機器設備,聘用過日本技術人員,誣稱南洋煙草公司為“日資”“日貨”,從而在輿論界引發了一場關于南洋煙草公司是否為“日資”“日貨”問題的大爭論。

      第二,英美煙草公司派人每晚到妓院里打茶圍,凡見到南洋煙草公司的煙草必定排斥??吹綇垝斓哪涎鬅煵莨緩V告月份牌,也要設法拿下,謊稱喜歡這個月份牌,請妓女送給他。

      第三,英美煙草公司直接出面,將南洋煙草公司產品大量收購囤積起來,等到貨物霉變以后再出售,然后唆使煙草店和小販以低價出售,或向南洋煙草公司要求退貨賠償,甚至鼓動顧客將已經發霉的香煙草拿到南洋煙草公司去兌換并進行大肆宣揚。此外,英美煙草公司還收買在印度尼西亞雅加達的倉庫管理人員,唆使那些品行不端的倉庫管理人員故意拖延發貨時間,等到貨物變質發霉時再發貨,或唆使他們往倉庫灌水,把煙草擱置發霉后再賣出去。[1]

      南洋兄弟煙草公司采取了激烈的反擊措施:

      首先,面對強勢對手,簡照南祭出的是一條簡之又簡的品牌策略:國貨?!肮コ遣蝗绻バ??!彼环矫嬉浴爸袊苏埼袊鵁煛睘樾麄骺谔?,大造輿論,參加在北京舉行的國貨展覽會,分贈政界要人,自總統至各部總長以及報界出版人士均遍送之。

      其次,積極贊助公益事業。比如,1915年,廣東發生大水災,簡氏兄弟獨立組織救災機構,購置小火輪帶著糧食到各處救濟,船頭的旗上大書“南洋兄弟煙草公司放賑”。這使得南洋“國貨旗手”“愛國企業”的形象愈發深入人心。捐資辦學、助學也一直是南洋兄弟所熱心的,比如為救濟香港煙草販子弟設立義學,曾經先后捐助天津南開大學、上海復旦大學、暨南大學,并出資派遣美國留學生。

      再次,公開登報,澄清事實。針對煙草霉變的情況,南洋兄弟煙草公司將調查結果和雅加達倉庫管理人員的悔過書公開登報,以澄清事實,消息登報后,英美煙草公司一時成了眾矢之的,狼狽不堪。同時,南洋兄弟煙草公司宣告:凡是批發了霉煙的商店,一切損失包括往來運費,都由南洋負責賠償;還沒有出庫的霉煙,全部當眾銷毀。另外,南洋兄弟煙草公司還承諾凡是批發了霉煙草的商店,一切損失包括往來運費,都由南洋兄弟煙草公司負責賠償。

      最后,南洋兄弟煙草公司還以其人之道還治其人之身。簡照南利用叔父陳景華(時任警察廳長)這一關系,約請他幫忙。陳景華勒令死刑犯人臨刑前手持英美的“老刀”牌香煙草,沿街吸食,給公眾造成“老刀”牌是“犯人”牌的印象,致使英美煙草在廣州一度滯銷。[2]

      二、雙方商戰的主要手法就是丑化對方的商標

      從符號學視角上看,商標是一種符號,具有符形和符號信息兩個層次上的要素。[3]其中,符形是商標符號的外在表現方式,不同的商標符號形式暗示著不同的商品來源。經營者通過不同的商標符號形式將自己的商品與其他人的商品區別開來,促進自己商品的銷售。商標符號信息,也就是所謂商譽信息?;诜枌W視角,商標本質上就是一種負載商譽信息的符號組合,“象征著商品的信譽、評價和名聲”[4]。商譽信息是人們對商標符號形式進行解讀后獲得的結果,包括各種品質信息和文化信息。[5]其中,品質信息是關于商品質量、性能、原料、適用對象、功效等方面的信息,主要是滿足消費者物質需要的各種信息。品質信息立足于消費者的使用體驗,經常處于變動狀態中,從無到有、從混沌到明確、從劣到優、從優到劣。而文化信息則是滿足消費者精神需要的各種信息,使其在消費過程中獲得自我、歸屬、懷舊、愛國等各種各樣的情感體驗。[6]比如,“鳳凰”傳遞著高貴的氣息,“可樂”訴說著輕松與快樂,“勞斯萊斯”象征著皇家的高貴。一般來說,品質信息訴諸消費者的理性,文化信息訴諸消費者的感性,二者結合起來吸引消費者購買特定的商品。經營者在選擇、設計商標符號時以及在生產經營過程中,要進行特別的策劃,以使得商標符號能夠攜帶和產生各種品質信息和文化信息。

      在南洋兄弟煙草公司和英美煙草公司之間的商戰中,雙方也是針對對方商標符號中的這兩種商譽信息而展開,主要方式就是促使對方商標符號中的商譽信息劣質化,丑化對方的商標,使得消費者一看到對方的商標就產生不好的感覺,從而不去購買對方的產品。就英美煙草公司而言,其指稱南洋兄弟煙草公司的商品為日本貨,使得國人對日本帝國主義的反感折射到競爭對手的商品上,惡化南洋商標中的文化信息;而其通過各種方式制造、宣揚南洋兄弟煙草品質低劣形象的目的也在于惡化競爭對手商標中的品質信息,引起消費者的反感。

      就南洋兄弟煙草公司而言,一方面向社會公眾澄清事情的真相,阻止霉變煙草進入市場,防止自己商標符號中的品質信息劣質化。同時,澄清自己同日資的關系,并通過各種公益行為優化自己品牌中的文化信息,在南洋的品牌中注入愛國、助教、扶弱等文化信息;另一方面也制造英美煙草公司“老刀”牌是“犯人”牌的印象,給英美煙草公司的“老刀”商標添附不吉利的文化信息。

      三、防止商標丑化應當成為商標權的重要權能之一

      商標權作為一項民事權利,應當具有各種權能。從我國商標法第13、14、57條等條文看,主要是規定了三項禁止性權能:反混淆權能、反淡化權能以及禁止反向假冒權能,這幾項權能的基本功能也在于維護商標的銷售力。但在現有的商標權權能體系中缺少反丑化權能,主要原因就在于:人們對商標和商譽之間的關系尚缺少科學的認識,商標和商譽實際上是分離的。[7]沒有意識到商譽是一種信息,存在于商標符號等載體中,而且對商譽信息本身也缺少細化分析。

      基于符號學視角,我們發現,由于商標符號中具有文化信息、品質信息等商譽信息,這兩種信息能夠吸引消費者購買,這是商標具有銷售力的基礎。這兩種信息的劣質化都會損害商標的銷售力,損害商標權人的利益。比如,將“卡巴斯基”解讀為“卡吧,死機”,惡化了其中的品質信息?;蛘咴趶V告中寫道:“少抽兩包萬寶路一年不用刷廁所”,會讓相關公眾產生不好的印象,扭曲了萬寶路商標符號中的文化信息,使得人們對于該商標符號所指代的商品產生厭惡的感覺。因此,在商標權的權能中還應當規制丑化他人商標的行為,防止他人扭曲商標中的商譽信息。

      當前,丑化商標行為可以通過三種方式進行規制:第一種方式是將丑化行為歸入到馳名商標淡化的范疇中,把淡化分為沖淡(blurring)和污損(tarnishment)兩種。[8]第二種方式是通過民事侵權方式,認為丑化行為損害了競爭對手的商譽權。第三種是通過反不正當競爭方式,認為丑化行為違反公認的商業道德,損害了競爭對手的合法權益,擾亂市場競爭秩序。[9]

      筆者認為,把商標丑化納入到淡化范疇,其實是不妥當的。丑化商標行為與馳名商標淡化之間沒有直接關系,與沖淡商標理論之間也沒有任何關系。1927年,謝希特教授在將商標淡化理論引進美國時,商標淡化僅僅指損害商標的獨一無二性(uniqueness),[10]并不包括商標丑化。如果將丑化行為納入到反淡化制度中,商標權人就必須證明其商標屬于馳名商標,被告所實施的也是一種商標使用行為。比如,美國《反淡化法》在2006年修改后,對丑化作了非常嚴格地界定。馳名商標的丑化需要滿足四個條件:被告的行為向消費者暗示著商品的來源;消費者感受到雙方的標志有一定的聯系;這種聯系產生于雙方標志的相似性;這種聯系損害或可能損害馳名商標的聲譽。[11]這就使得認定商標丑化行為的難度大大增加。

      在實際生活中,被丑化的商標既可能是馳名商標,也可能是普通商標,被丑化是任何商標都可能面臨的風險。同時,丑化行為既可能包括被告方的商標使用行為,也可能包括被告方的廣告行為,還可能包括其他行為,丑化形式多種多樣。比如,在前述商戰案例中,英美煙草公司所采取的囤積對手的煙草產品待其霉變后再進行銷售的做法。如果通過反不正當競爭法規制商標丑化行為,沒有什么法比反不正當競爭法的彈性更大,[12]對于丑化商標行為,只能選擇適用反不正當競爭法的一般條款,很可能帶來法律后果的不確定性。當然,也可以通過民法上商譽權制度來規制商標丑化行為,但商譽權的法律性質、定位、保護方式等存在著重大的爭議。[13]而且商譽并非虛無縹緲的存在,總是需要依附于具體的載體,其中,商標無疑是商譽最為重要的載體。在我們將商譽信息界定為商標符號中最為重要的要素之后,基于商標法視角,所謂侵犯商譽權在絕大多數情況下就是對商標權的侵犯。比如,英美煙草公司囤積霉變產品上的南洋兄弟煙草公司具體商標即是被損害的對象?!爱敺ㄔ赫J定商譽是商標可受保護的特征,商標的財產利益也就擴大了?!盵14]商標財產利益擴大的自然結果就是商標權具體權能的擴張。只要我們對商標概念進行科學分析,認識到商譽信息在商標符號中的地位和作用,就完全有可能、有必要擴大商標權的權能范圍,將丑化商標行為納入到商標法的規制范圍,這是保護商標商譽的最為有效的一個途徑。當然,與具體商標較為疏遠的商譽,則仍然可以通過民法商譽權制度或反不正當競爭制度進行保護,與商標法保護形成一個補充關系,完善商譽法律保護體系。

      綜上,完全有必要在商標法上設立一個新條款,增加商標權的一個新權能,即禁止丑化他人的商標。反丑化權能與反混淆權能、反淡化權能、禁止反向假冒等權能并列,共同形成商標權的權能體系。而不管被丑化的商標是否為馳名商標,也不管被告的丑化行為是否通過商標實施,將各種丑化商標行為納入到商標法的規制范圍,保護商標權人的合法權益,維護市場競爭秩序。這就是百年前,中外兩家煙草企業的商戰在商標保護領域中帶給我們的最為重要的啟示。


      注釋:

      [1]吳曉波:《跌宕一百年(中國企業1870——1977)》上冊,中信出版社2014年版,第352—357頁。

      [2]史全生:《英美煙草公司與南洋兄弟煙草公司之爭》,載于《南京大學學報:哲學·人文·社科版》,1998年第3期。

      [3]李道國:《商標形象的視角設計》,東南大學出版社2006年版,第54頁。

      [4] [日]小野昌延、江口俊夫:《商標知識》,魏啟學譯,中國財政經濟出版社1981年版,第2頁。

      [5]在品牌學的研究中,將品牌文化分為品牌物質文化、品牌精神文化和品牌行為文化等三種。其中,品牌物質文化中包含產品特質,品牌精神文化中包含著品牌精神、愿景、倫理道德、價值目標等。參見朱立《品牌文化戰略研究》,經濟科學出版社2006年版,第50-52頁。品牌物質文化類似于商標品質信息,品牌精神文化類似于商標文化信息,可資參考。

      [6]消費者的情感需求可歸納為16種之多。參見楊松霖:《品牌原動力》,珠海出版社2006年版,第50-57頁。

      [7]梁上上:《論商譽和商譽權》,載于《法學研究》,1993年第5期。

      [8]比助理教授分為三種,除了上述兩種情形以外,還包括獨一無二性(uniqueness)的淡化。See Barton Beebe ,A Defense of the New Federal Trademark Antidilution Law. 16 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J.P.1150(2006).

      [9]一般而言,大陸法系國家的民法典鮮有對商譽權保護的明確規定在大陸法系國家,主要是沿用侵權法或反不正當競爭法來保護商譽。參見吳漢東:《論商譽權》,載于《中國法學》,2001年第3期。

      [10] See Frank I. Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harv. L. Rev. 813.813-833 (1927)。

      [11] See Barton Beebe ,A Defense of the New Federal Trademark Antidilution Law. 16 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J.P.1172(2006).

      [12] See Frank I. Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, Hardard Law Review, Vol.40, No.6 (Apr,1927), p.813.

      [13]馮心明、丘云卿:《商譽權法律屬性的反思與重述》,載于《華南師范大學學報(社會科學版)》,2009年第5期。許中緣:《論商譽權的人格權法保護模式——以我國人格權法的制定為視角》,載于《現代法學》,2013年第4期。

      [14] [美]阿瑟·R·米勒:《知識產權法概要》,中國社會科學出版社1997年版,第124頁。


      作者單位:王展 上海市聯合律師事務所 / 王坤  浙江省社會科學院

      同步刊登:《中華商標》雜志

      文章下載:/file/upload/20180111/file/20180111161000_1e775cc9a91744e2b71f08df0ff3002e.pdf


      交流聯系:王展律師



      美女丝袜